Esto es particularmente evidente en las reglas del  T-MEC relacionadas con los derechos y privilegios de los inversionistas extranjeros. Uno de los aspectos más controvertidos del TLCAN original es que, en su Capítulo 11 de inversiones, permite a las corporaciones extranjeras demandar a los gobiernos en tribunales supranacionales (principalmente en el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones del Banco Mundial), exigiendo compensación por presuntas violaciones de una amplia gama de "derechos".

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Las corporaciones han utilizado estas reglas repetidamente para exigir una “compensación” ante pérdidas o la más de las veces ganancias esperadas no obtenidos, debido a protecciones ambientales y otras leyes y regulaciones de interés público, que reducen el valor de sus inversiones. (Estas reglas a favor de los inversionistas extranjeros incluyen: trato nacional, restricciones a la expropiación directa e indirecta, prohibición de controles de capitales, prohibición de requerimientos de desempeño, trato justo y equitativo, plena protección y seguridad; todas estas interpretadas de la manera más discrecional por paneles de jueces sin necesidad de apego a ninguna norma o ley de derecho internacional). 

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El Sierra Club, que es la organización ecologista más importante de Estados Unidos, con más de 2 millones de miembros, y una  de las opositoras más importantes del T-MEC, había exigido la eliminación completa del sistema de Solución de Disputas Inversionista – Estado  (ISDS, por sus siglas en inglés) por ser un "sistema legal ilegal e ilegítimo que favorece a notables corporaciones contaminantes como Chevron y ExxonMobil". En efecto, este sistema de una sola vía, es decir solo las empresas pueden demandar a Estados, pero no al revés, ha sido criticado fuertemente por organizaciones sociales y civiles desde los años 90. Sin embargo se perpetúa bajo los tratados de libre comercio y de inversiones.

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Sierra Club y otras grandes organizaciones medioambientalistas de Estados Unidos emitieron una declaración conjunta contra el T-MEC, en la que advirtieron que el acuerdo "fracasó en eliminar esta clara claudicación ante las grandes empresas petroleras y de gas. Tal y como está escrito, el revisado acuerdo permitiría a las  corporaciones contaminantes demandar a México en tribunales privados (como el CIADI del Banco Mundial) si las nuevas políticas ambientales socavaran sus contratos gubernamentales para la perforación en alta mar, el fracking, los ductos de petróleo y de gas, refinerías u otras actividades contaminantes".

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En efecto, el TLCAN y el renovado T-MEC son bastiones de un régimen de inversiones internacional que refleja la cruda asimetría en las reglas actuales en esta materia Permite que las corporaciones demanden a los gobiernos, por medio del mecanismo de ISDS, por cientos, e incluso miles de millones de dólares por pérdidas de ganancias potenciales. El sistema ISDS, arraigado en más de 3,000 tratados bilaterales de inversión y cientos tratados de libre comercio a nivel mundial, les da a los inversionistas extranjeros herramientas muy poderosas para socavar la autoridad de gobiernos, tribunales y organismos de derechos humanos cuando estos buscan proteger el ambiente y el interés público.

 

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Cambios en el Régimen de Inversiones en el T-MEC

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Aunque el T-MEC replica alrededor de un 90% del TLCAN, se dan grandes cambios con respecto al régimen de protección de inversiones. En efecto, con el nuevo Capítulo 14 de Inversiones y sus anexos se pasa de un régimen único de protección de inversiones bajo el capítulo 11 del TLCAN, a tres regímenes distintos de arbitraje en inversiones en América del Norte:

 

1. un régimen para Estados Unidos y Canadá en el que el arbitraje inversionista – Estado (ISDS) desaparece y la solución de disputas se limita a los tribunales nacionales o locales, o mecanismos de Estado a Estado (aunque es importante recalcar que muchas reglas substanciales de protección de inversiones se quedan igual);

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2. otro régimen para México y Estados Unidos donde persisten las disputas de inversionistas contra Estados (ISDS), específicamente para Contratos Gubernamentales Cubiertos relacionados con los amplios sectores de ‘petróleo y gas, generación de energía, telecomunicaciones, transporte e infraestructura’, los cuales siguen estando sujetos a las todas las protecciones originales del Capítulo 11 del TLCAN;

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3. y otro entre Canadá y México, no bajo el T-MEC, sino bajo el eufemísticamente llamado Tratado Amplio y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por sus siglas en inglés) que está basado por completo en el modelo del antiguo Capítulo 11 del TLCAN, y que incluye a todos los sectores, incluyendo la destructiva minería.

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Un avance en términos de soberanía para México es que el Anexo 14-D del  T-MEC (aplicable tan solo a México y Estados Unidos, y no entre este último y Canadá) impone nuevas limitaciones a las demandas por parte de los inversionistas. Por ejemplo, no se pueden hacer reclamos por ‘expropiación indirecta’, que es la regla utilizada por compañías para ser "compensadas" por las ganancias que esperaban tener y que una regulación gubernamental les impide. El Anexo 14-D también requiere que los inversionistas primero agoten los recursos legales nacionales antes de presentar un reclamo ante un tribunal supranacional.

 

Sin embargo hay otro anexo entre México y Estados Unidos en el T-MEC: el Anexo 14-E que preserva todas las protecciones de los inversionistas del TLCAN para disputas relacionadas con contratos gubernamentales relacionados con los amplios sectores de ‘petróleo y gas, generación de energía, telecomunicaciones, transporte e infraestructura’. Esta es una gama muy amplia e importante de sectores económicos que pueden demandar a México en el tribunales supranacionales, o seguir ejerciendo el llamado `efecto congelador´ (chilling effect, como se le conoce en inglés). En pocas palabras, significa entre otras cosas que le será imposible al gobierno actual o gobiernos futuros, realizar cualquier cambio a la reforma energética privatizadora. El Anexo 14-E no incluye el requisito de agotar los recursos legales nacionales antes de proceder a tribunales supranacionales.

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Si bien la eliminación de mecanismos de resolución de disputas inversionista – Estado (ISDS) entre los Estados Unidos y Canadá es claramente positiva para esos países, las disposiciones fragmentadas de inversión del T-MEC representan un retroceso hacia el sistema de protección del inversiones neocolonial y originalmente asimétrico, en el que el ISDS se estableció principalmente para permitir a las grandes corporaciones de los países capitalistas centrales el demandar a los Estados de los países periféricos, o del  llamado ‘Sur Global’ en los centros imperiales como Washington D.C., donde se aloja el CIADI.

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De hecho, los países ricos, o del ‘Norte Global’ están crecientemente en retirada o rechazando cada vez más el sistema ISDS en los acuerdos de comercio e inversiones entre ellos. Por ejemplo, la Unión Europea ha eliminado mecanismos ISDS con  Australia y Nueva Zelanda en su mandato para las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio, mientras que han habido fuertes indicios de que un nuevo Tratado de Comercio Transatlántico entre Estados Unidos y la Unión Europea (TTIP por sus siglas en inglés) no requeriría de ISDS dado el "altamente evolucionado ‘Estado de derecho, sistemas jurídicos y tribunales sólidos en ambos lados del Atlántico’”. Mientras tanto, los países de la Unión Europea han comenzado a eliminar gradualmente los Tratados Bilaterales de Inversión entre ellos mismos, los cuales contienen el sistema ISDS.

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En contraste, Estados Unidos y la Unión Europea claramente pretenden preservar los mecanismos para la protección de sus inversiones en el Sur Global.  Y el T-MEC es un ejemplo de ello. Es un error para México cuando ninguna compañía mexicana ha ganado un caso contra Estados Unidos o algún país europeo bajo el TLCAN o tratados bilaterales de inversión, respetivamente, pero México ha perdido muchos casos por cientos de millones de dólares y muchos más están pendientes por miles de millones de dólares (ver tabla adjunta). También se espera que en la renegociación actual del acuerdo comercial entre la Unión Europea y México, el TLCUEM, el sistema ISDS se introduzca a través del Sistema de Tribunales de Inversión diseñado por la UE, como lo advertimos en el reporte “Desenmascarados: Los derechos Corporativos en el Renovado TLC México – Unión Europea”.